基本介紹
“自由裁量權”（discretion）一詞系舶來(lái)品，在西方，有著(zhù)多種意義。
英國學(xué)者R·帕滕頓歸結有以下六種：
（一）指一種思維性質(zhì)（mentalquality），一種審慎的、思慮周詳的態(tài)度。這個(gè)用法沒(méi)有特別的法律意義。
（二）表示法官不是依據硬性的法律規則（如果條件A滿(mǎn)足，法官必須做B）來(lái)決定問(wèn)題，而是享有選擇權，可以根據案件事實(shí)作出決定（如果條件A滿(mǎn)足，法官可以做B）。這種用法可進(jìn)一步分為兩個(gè)意義：一是法官擁有個(gè)人自由裁量權（personaldiscretion），僅憑藉其個(gè)人的好惡辦案；二是法官的裁判必須有理由，且受法律原則的指導，但不存在特定的法規或規則制約其裁判。
（三）指法官在某硬性規則諸要素已滿(mǎn)足的情況下，必須自覺(jué)地按某種特定方式行事。但該規則含有一個(gè)標準，要求法官對具體情況作出個(gè)人判斷。由于對標準是否符合，存在著(zhù)仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智的情形（特殊情況例外），所以法官實(shí)際上在進(jìn)行選擇。所有包納有“合理”、“相關(guān)”、“公平”或“正義”等標準的規則都涉及法官的自由裁量權。這種用法與第二種用法之間的區別在實(shí)踐中很難分清。因為有較多情形是規則蘊涵著(zhù)模棱兩可的標準，雖然規則本意是一旦法官就標準是否滿(mǎn)足作出決定，就會(huì )產(chǎn)生特定的結果（表面上的硬性），但標準的不確定性使法官在實(shí)際上操縱了結果。
（四）指法官在決定下列初步性事實(shí)問(wèn)題時(shí)行使的判斷權：某孩童是否有能力發(fā)誓舉證？證人是否敵視要求其舉證的一方？證人的精神狀態(tài)是否適于作證？證人是否有資格作為專(zhuān)家提供證據？等等。在這里，既沒(méi)有規則也沒(méi)有標準可賴(lài)以指導，法官必須依靠證人舉證給他的印象：如提供證據是否自我矛盾、沖突等。這種“事實(shí)自由裁量權”與第二種用法的區別是：事實(shí)問(wèn)題一般被認為是可以證明的，雖然法官對事實(shí)的認定很難說(shuō)與事實(shí)真相一致，但法院通常相信，事實(shí)問(wèn)題有客觀(guān)的、正確的答案；而行使第二種意義的自由裁量權所找到的答案只可說(shuō)其合理或不合理，不能評論其是正確還是錯誤。
（五）指法官裁判權的終局性，即對其裁決不得上訴。
（六）指具有立法意義的裁判權。英國法哲學(xué)家哈特（H.L.A.Hart）認為，由于法律語(yǔ)言的開(kāi)放性、立法者模糊立法目的、相對地忽視事實(shí)以及判例制度的不確定性，就會(huì )產(chǎn)生沒(méi)有規則可以適用的情形。這時(shí)，法官就行使了立法性自由裁量權。一旦法官作出選擇，根據遵循先例原則，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此項權力了。這與第二種用法不同，后者的自由裁量權力明確地受制于法律，并可反復運用。
關(guān)系
法律和自由裁量權的關(guān)系是什么
依《牛津法律大辭典》所謂自由裁量權，指(法官)酌情作出決定的權力，并且這種決定在當時(shí)情況下應是正義、公正、正確和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時(shí)是情勢所需，有時(shí)則僅僅是在規定的限度內行使之。法官自由裁量權，亦稱(chēng)司法自由裁量權(當然，在我國，廣義的司法自由裁量權的主體還包括檢察機關(guān))，是指法官或者審判組織根據自己的認識、經(jīng)驗、態(tài)度、價(jià)值觀(guān)以及對法律規范的理解而選擇司法行為和對案件作出裁判的權力。
其基本特征為：1.法官自由裁量權貫穿于法律適用或案件審理過(guò)程的始終。即始于對案件事實(shí)認定后法律的適用，終于對案件的審結(即判決的作出);
2.法官自由裁量權由特定的主體——法官或審判組織來(lái)行使，主體具有特定性;
3.法官自由裁量權的行使，必須以事實(shí)認定正確為基礎和前提(即法官不能對事實(shí)進(jìn)行亂認定，事實(shí)認定錯誤，可能導致法律適用的錯誤);
4.法官行使自由裁量權“有時(shí)是根據情勢所需，有時(shí)則僅僅是在規定的限度內行使”;
5.非經(jīng)法定程序變更或撤消，法官自由裁量權一經(jīng)作出，即具有強制執行的法律效力;
6.法官自由裁量權的行使必須正當、合法、合理，體現和維護社會(huì )公平與正義原則。因為“正義是人類(lèi)一種最基本的價(jià)值理想”，“作為一種法價(jià)值對其它法價(jià)值具有優(yōu)越性”，“法必須體現一定的正義要求，最終必須以正義為依歸”。
現狀
我國法官自由裁量權的現狀
現代社會(huì )的發(fā)展，使得司法的范圍不斷擴大，法官自由裁量權存在于司法的全過(guò)程，具有普遍性和不可避免性。司法審判包括發(fā)現認定事實(shí)、適用法律和作出裁判三個(gè)環(huán)節，每一個(gè)環(huán)節里都存在著(zhù)自由裁量權的行使。如證據是否采信、無(wú)證據佐證的部分事實(shí)認定、情節嚴重的認定、如何承擔責任，如何定罪量刑等過(guò)程通常都需要通過(guò)一定的自由裁量來(lái)實(shí)現。
法官自由裁量權具有普遍性，也是不可避免的：
第一、是由社會(huì )事務(wù)、社會(huì )存在的復雜多變性決定的。法律用來(lái)調整社會(huì )關(guān)系，但社會(huì )關(guān)系紛繁復雜，而且日新月異，不斷變化，要使固定的法律明確、詳盡地規范所有變化的社會(huì )關(guān)系顯然是不可能的。
第二、是由人的認知能力的局限性決定的。人在制定法律的時(shí)候不可能對所有的關(guān)系都規定得周密、詳盡，也不可能對所有的事物都作出無(wú)誤的調整，因而在客觀(guān)上不得不留有一些余地，有時(shí)候是故意為之，并不是水平問(wèn)題或失誤所致。
第三、是實(shí)現個(gè)別正義和實(shí)質(zhì)正義所決定的。司法追求的目的是公平、正義，但如果僅僅用一個(gè)簡(jiǎn)單的條文去規范千差萬(wàn)別的社會(huì )關(guān)系時(shí)，表面看來(lái)也許公正，但實(shí)際上不一定公平，從整個(gè)社會(huì )來(lái)看，可能實(shí)現了絕對公平，但對于個(gè)案來(lái)說(shuō)不一定公平。比如，古話(huà)說(shuō)“殺人償命、欠債還錢(qián)”，這句話(huà)流傳了幾千年，但考慮到殺人有很多種情況，包括故意殺人、過(guò)失殺人、正當防衛致人死亡、依法執行死刑殺人等如果統統套用“殺人償命”那就會(huì )更加不公平了。所以就要求具有一定的自由裁量權，具體情況具體分析，區分情況區別對待，以實(shí)現個(gè)別正義和個(gè)體公平。
正確對待
理性正確對待法官自由裁量權
法官自由裁量權具有普遍性和不可避免性，但是，法官自由裁量權是一把雙刃劍，我們必須理性正確地對待法官自由裁量權，一方面要看到她的優(yōu)越性，另一方面又要看到她的危害性。
法官自由裁量權的優(yōu)越性表現在：
1、司法自由裁量權是實(shí)現個(gè)別正義和實(shí)質(zhì)正義的工具;
2、是實(shí)現法律效果和社會(huì )效果相統一的方法;
3、是克服我國經(jīng)濟發(fā)展極不平衡造成司法標準不統一負面影響的重要手段;
4、是提高法官司法能力、培養法官解放思想、開(kāi)拓創(chuàng )新、科學(xué)發(fā)展的重要途徑。如果法律把任何事物都規定得很具體，法官就會(huì )成為一個(gè)適用法律的工匠，而不可能成為司法大師，這顯然不適應現階段我國司法體制改革的要求。
法官自由裁量權的危害性表現在：
1、可能造成法官濫用權力，使作出的解釋和裁判遠離法律的精神和目的;
2、可能造成對同一類(lèi)事實(shí)作出不同的裁判，出現“同罪而異罰”現象；
3、可能成為個(gè)別法官消極判案、枉法裁判、破壞法律實(shí)施，甚至打擊報復的工具。
另外，需要指出的是在我國刑事的法律裁判中，法官的自由裁量權多表現在法定的量刑幅度上，對于罪與非罪的認定，則需要遵循“法無(wú)明文規定不為罪”的原則。
